18mai

Artigo: Imunidade tributária do livro eletrônico por Andrei Pitten Velloso

Postado em Andrei Pitten Velloso Comente

O livro está em vertiginosa evolução. Com o desenvolvimento do livro digital (e-book) e o lançamento de eReaders (aparelhos eletrônicos utilizados para a sua leitura, como o Kindle e o iPad).

Frente a esse quadro, questiona-se a inclusão do livro digital no âmbito da imunidade tributária que a Constituição da República confere aos “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão” (art. 150, VI, d).

Seriam também os livros eletrônicos imunes à incidência de impostos? Ou o fato de a Constituição Federal aludir ao “papel destinado a sua impressão” evidencia que ela pretendeu desonerar apenas os livros impressos, e não os digitais?

Parece-nos evidente que os livros são imunes, independentemente do seu formato, sobretudo porque o texto constitucional não faz diferenciação alguma e o Supremo Tribunal Federal sempre interpretou a imunidade do art. 150, VI, d, da CF à luz da sua finalidade, chegando a estendê-la aos álbuns de figurinhas e às listas telefônicas.

No entanto, a questão merece ser abordada com atenção, pois não há pronunciamento definitivo do STF e, além disso, relevante corrente doutrinária sustenta a posição contrária (cfr., por todos, os artigos de Oswaldo Saraiva Filho, Eurico de Santi, Heleno Torres e Ricardo Lobo Torres, publicados no livro coletivo organizado por Hugo de Brito Machado, intitulado “Imunidade tributária do livro eletrônico”).

Pois bem, três fundamentos principais sustentam a imunidade do livro digital.

Primeiro, o e-book constitui uma espécie do gênero livro, que não se singulariza pelo seu conteúdo, mas pela sua forma. É a versão digital dos tradicionais livros impressos, que pode ser adquirida em meio físico (sobretudo em CDs) ou digital, mediante download do seu conteúdo.

É fácil perceber que o e-book é livro na acepção literal da palavra. Não na acepção mais estrita, mas certamente na literal.

Portanto, quando o intérprete reconhece que o livro digital está sob o abrigo da imunidade em questão, ele sequer ingressa na seara da interpretação analógica: limita-se a operar dentro dos estritos limites da exegese literal, que explicita e respeita o conteúdo semântico dos vocábulos utilizados pelo legislador.

Segundo, o livro eletrônico desempenha a mesma função que o impresso, o que evidencia um fato de suma relevância: os mesmos fundamentos jurídicos, políticos, culturais e econômicos que sustentam o art. 150, VI, d, da Constituição da República embasam, com igual força e consistência, a imunidade do livro eletrônico.

Se o constituinte conferiu imunidade aos livros para evitar que o poder destrutivo da tributação perturbe o exercício da liberdade de expressão e pensamento, assegurando que os cidadãos possam manifestar as suas ideias, concepções e opiniões sem ter de arcar com o pesado ônus econômico da tributação, é evidente que a imunidade tem de se projetar aos livros eletrônicos, pois eles também são veículos de comunicação escrita, tão ou mais eficazes que os livros impressos.

Igualmente, se ao estabelecer tal imunidade o constituinte objetivou incentivar o acesso à cultura, à informação e à educação mediante a redução do preço final dos livros, é inequívoco que ela os abrange em todas as suas formas físicas, desde a impressa até a digital.

Terceiro, o reconhecimento da projeção da imunidade ao livro digital baseia-se na consagrada diretriz hermenêutica segundo a qual se deve priorizar a variante interpretativa que propicie a efetividade máxima da Constituição, atualizando-a à evolução social. Não se pode permitir que a efetividade de tão relevante garantia dos cidadãos pereça pelo mero progresso tecnológico, sobretudo quando ele repercute apenas no formato do objeto cultural imune, sem atingir a sua essência.

Esses fundamentos têm encontrado guarida na atenta jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, mas ainda não foram acolhidos pelo Supremo Tribunal Federal, que vem esboçando uma concepção extremamente restritiva quanto à imunidade das novas modalidades de livros e periódicos.

Dita concepção advém de uma inadequada interpretação literal do art. 150, VI, d, da Constituição Federal, que vincula os objetos culturais desonerados (livros, jornais e periódicos) ao suporte físico em que eles costumavam ser impressos (papel). Argumenta-se que, se o constituinte aludiu ao papel destinado à impressão dos livros, jornais e periódicos, ele somente teria pretendido desonerá-los no seu formato impresso, jamais eletrônico.

Essa linha argumentativa parece sustentar-se em premissas falsas, vendo a imunidade dos livros, jornais e periódicos como um privilégio tributário concedido à indústria gráfica, quando ela constitui uma garantia de todos os cidadãos, que resguarda direitos e liberdades fundamentais, indispensáveis à construção de uma nação culta, civilizada e competitiva.

Deve-se, pois, rever tal posicionamento, a fim de que se respeite não apenas a letra do art. 150, VI, d, da Constituição da República – que concede a imunidade a todos os livros, e não apenas a parcela deles -, mas sobretudo a sua finalidade, de resguardar a liberdade de expressão e de realizar os direitos fundamentais à educação, à informação e à cultura.

Andrei Pitten Velloso é Juiz Federal na 4ª Região, Doutor em Direitos e Garantias do Contribuinte pela Universidade de Salamanca (Espanha), Mestre em Direito Tributário pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS -. Ex-pesquisador visitante da Ludwig-Maximilians Universität (LMU – Munique) e da Università degli Studi di Milano (Itália). Professor de Direito Tributário na Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul. Membro do Instituto de Estudos Tributários (IET).

Confira os livros do autor: http://www.livrariadoadvogado.com.br/busca.php?txtBusca=Andrei+Pitten+Velloso+&btnBusca=

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01fev

Artigo: Proporcionalidade e sanções políticas no Direito Tributário

Postado em Andrei Pitten Velloso | Divulgação Comente

Por Andrei Pitten Velloso*

O postulado da proporcionalidade constitui uma norma jurídica implícita de qualquer sistema jurídico contemporâneo.

Resulta tanto do princípio do Estado de Direito e da própria essência dos direitos fundamentais, conforme reconhece o Tribunal Constitucional Federal alemão (BVerfGE 19, 342, 348 ss.), quanto do caráter dos princípios como mandados de otimização, na linha do que defende Robert Alexy (Theorie der Grundrechte, pp. 100-104).

Destina-se a solucionar conflitos entre princípios jurídicos. Por isso, qualifica-se como uma metanorma, norma de segundo grau que serve para solucionar conflitos normativos.

Três regras específicas unem-se para formar o mandado de proporcionalidade: as regras da adequação (Geeignetheit), necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade stricto sensu (Verhältnismä-igkeits im engeren Sinne).

A regra da adequação exige que a medida restritiva seja empiricamente apta a alcançar o fim almejado. Na seara tributária, obstaculiza a flagrante injustiça que decorreria da restrição injustificada de direitos fundamentais dos contribuintes, por medidas que sequer se prestam para alcançar os seus objetivos.

Após se superar o exame de adequação, torna-se imperativo averiguar se a medida restritiva é efetivamente iniludível, mediante a aplicação da regra da necessidade. Esta regra, também denominada “mandado do meio mais ameno” (Gebot des mildesten Mittels), impõe a eleição da medida menos restritiva aos direitos fundamentais, sempre que ela seja tão ou mais eficaz na promoção do fim que a acolhida pelo legislador.

Vencido o exame de necessidade, mister averiguar a proporcionalidade stricto sensu da medida tributária, com o escopo de estabelecer relações de prevalência in concreto, condicionadas a situações específicas. Relações que devem resultar da ponderação dos princípios em conflito, imposta pela regra da proporcionalidade stricto sensu – o qual constitui um “mandado de ponderação” (Abwägungsgebot).

O controle de proporcionalidade, consubstanciado por esses três controles parciais, é imprescindível para afastar iniquidades decorrentes da restrição desnecessária ou desproporcional de direitos fundamentais.

No Direito Tributário, o Supremo Tribunal Federal realiza o controle de proporcionalidade sobretudo na seara das “sanções políticas“, que são instrumentos de coerção indireta utilizados para a cobrança de tributos.

Tais sanções são rechaçadas por três súmulas da Corte:

i)  Súmula 70: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”;

ii) Súmula 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”;

iii)        Súmula 547: “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”

A jurisprudência cristalizada por essas súmulas visa a tutelar as liberdades fundamentais, mediante o emprego do postulado de proporcionalidade. Não se aplica a todas as restrições de natureza tributária, mas apenas àquelas que se afigurem desproporcionais e desarrazoadas.

Este precedente, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, é elucidativo, ao justificar a exigência de regularidade fiscal como pressuposto à contratação com o Poder Público, que era prevista no art. 1º, II, da Lei 7.713/88 e atualmente consta nos arts. 27, IV, e 29, III, da Lei 8.666/93: “Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável. (STF, Pleno, ADI 173, julgado em 9.2008, excerto da ementa).

Nesse caso, o postulado da proporcionalidade permitiu ao STF chancelar uma restrição à atividade econômica em razão de débitos tributários, desqualificando-a como uma “sanção política” sem contrariar a jurisprudência cristalizada nas Súmulas 70, 323 e 547.

Em outro importante julgamento, a Corte reconheceu a legitimidade de uma autêntica sanção política. Assentado nos fundamentos supraexpostos, o STF ratificou o cancelamento do registro especial exigido para a fabricação de cigarros, haja vista o comportamento ofensivo à livre concorrência que era adotado pela empresa: “… Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando sistemática e isoladamente de recolher o Imposto sobre Produtos Industrializados, com conseqüente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos” (STF, Pleno, AC 1.657 MC, rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgado em 6.2007, trecho da ementa).

Esses exemplos evidenciam a finalidade prática da proporcionalidade: propiciar a construção racional de relações de prevalência in concreto entre princípios de idêntico status normativo. Desse modo, os conflitos entre princípios são resolvidos na sua aplicação aos casos práticos, sem que se tenha de repelir a vigência de qualquer um deles. Um dos princípios prevalece, e o outro cede numa situação específica, sem que o princípio preterido deixe de vigorar em abstrato.

Tal operação pode ser facilmente identificada na AC 1.657 MC. Verificou-se um conflito entre, de um lado, a liberdade de iniciativa da empresa sonegadora e, de outro, a finalidade fiscal (arrecadatória) e duas finalidades extrafiscais de extrema importância, a defesa da livre concorrência e a tutela da saúde pública. Daí a conclusão do Min. Cezar Peluso: “parece-me de todo compatível com o ordenamento limitar a liberdade de iniciativa a bem de outras finalidades jurídicas tão ou mais relevantes, como a defesa da livre concorrência e o exercício da vigilância estatal sobre setor particularmente crítico para a saúde pública”. Prevaleceram estas finalidades, sem que o Tribunal tivesse de negar vigência à garantia fundamental da liberdade de iniciativa.

De todo o exposto, conclui-se que as sanções políticas são repudiadas pelo Supremo Tribunal Federal, mas não em abstrato, senão caso a caso, em vista das exigências do postulado da proporcionalidade e das peculiaridades do caso concreto.

*Andrei Pitten Velloso é Juiz Federal na 4ª Região. Doutor em Direitos e Garantias do Contribuinte pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Ex-pesquisador visitante da Ludwig-Maximilians Universität (LMU – Munique).
 

Fonte: Jornal Carta Forense

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