Artigo: Proporcionalidade e sanções políticas no Direito Tributário

Por Andrei Pitten Velloso*

O postulado da proporcionalidade constitui uma norma jurídica implícita de qualquer sistema jurídico contemporâneo.

Resulta tanto do princípio do Estado de Direito e da própria essência dos direitos fundamentais, conforme reconhece o Tribunal Constitucional Federal alemão (BVerfGE 19, 342, 348 ss.), quanto do caráter dos princípios como mandados de otimização, na linha do que defende Robert Alexy (Theorie der Grundrechte, pp. 100-104).

Destina-se a solucionar conflitos entre princípios jurídicos. Por isso, qualifica-se como uma metanorma, norma de segundo grau que serve para solucionar conflitos normativos.

Três regras específicas unem-se para formar o mandado de proporcionalidade: as regras da adequação (Geeignetheit), necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade stricto sensu (Verhältnismä-igkeits im engeren Sinne).

A regra da adequação exige que a medida restritiva seja empiricamente apta a alcançar o fim almejado. Na seara tributária, obstaculiza a flagrante injustiça que decorreria da restrição injustificada de direitos fundamentais dos contribuintes, por medidas que sequer se prestam para alcançar os seus objetivos.

Após se superar o exame de adequação, torna-se imperativo averiguar se a medida restritiva é efetivamente iniludível, mediante a aplicação da regra da necessidade. Esta regra, também denominada “mandado do meio mais ameno” (Gebot des mildesten Mittels), impõe a eleição da medida menos restritiva aos direitos fundamentais, sempre que ela seja tão ou mais eficaz na promoção do fim que a acolhida pelo legislador.

Vencido o exame de necessidade, mister averiguar a proporcionalidade stricto sensu da medida tributária, com o escopo de estabelecer relações de prevalência in concreto, condicionadas a situações específicas. Relações que devem resultar da ponderação dos princípios em conflito, imposta pela regra da proporcionalidade stricto sensu – o qual constitui um “mandado de ponderação” (Abwägungsgebot).

O controle de proporcionalidade, consubstanciado por esses três controles parciais, é imprescindível para afastar iniquidades decorrentes da restrição desnecessária ou desproporcional de direitos fundamentais.

No Direito Tributário, o Supremo Tribunal Federal realiza o controle de proporcionalidade sobretudo na seara das “sanções políticas“, que são instrumentos de coerção indireta utilizados para a cobrança de tributos.

Tais sanções são rechaçadas por três súmulas da Corte:

i)  Súmula 70: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”;

ii) Súmula 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”;

iii)        Súmula 547: “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”

A jurisprudência cristalizada por essas súmulas visa a tutelar as liberdades fundamentais, mediante o emprego do postulado de proporcionalidade. Não se aplica a todas as restrições de natureza tributária, mas apenas àquelas que se afigurem desproporcionais e desarrazoadas.

Este precedente, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, é elucidativo, ao justificar a exigência de regularidade fiscal como pressuposto à contratação com o Poder Público, que era prevista no art. 1º, II, da Lei 7.713/88 e atualmente consta nos arts. 27, IV, e 29, III, da Lei 8.666/93: “Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável. (STF, Pleno, ADI 173, julgado em 9.2008, excerto da ementa).

Nesse caso, o postulado da proporcionalidade permitiu ao STF chancelar uma restrição à atividade econômica em razão de débitos tributários, desqualificando-a como uma “sanção política” sem contrariar a jurisprudência cristalizada nas Súmulas 70, 323 e 547.

Em outro importante julgamento, a Corte reconheceu a legitimidade de uma autêntica sanção política. Assentado nos fundamentos supraexpostos, o STF ratificou o cancelamento do registro especial exigido para a fabricação de cigarros, haja vista o comportamento ofensivo à livre concorrência que era adotado pela empresa: “… Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando sistemática e isoladamente de recolher o Imposto sobre Produtos Industrializados, com conseqüente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos” (STF, Pleno, AC 1.657 MC, rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgado em 6.2007, trecho da ementa).

Esses exemplos evidenciam a finalidade prática da proporcionalidade: propiciar a construção racional de relações de prevalência in concreto entre princípios de idêntico status normativo. Desse modo, os conflitos entre princípios são resolvidos na sua aplicação aos casos práticos, sem que se tenha de repelir a vigência de qualquer um deles. Um dos princípios prevalece, e o outro cede numa situação específica, sem que o princípio preterido deixe de vigorar em abstrato.

Tal operação pode ser facilmente identificada na AC 1.657 MC. Verificou-se um conflito entre, de um lado, a liberdade de iniciativa da empresa sonegadora e, de outro, a finalidade fiscal (arrecadatória) e duas finalidades extrafiscais de extrema importância, a defesa da livre concorrência e a tutela da saúde pública. Daí a conclusão do Min. Cezar Peluso: “parece-me de todo compatível com o ordenamento limitar a liberdade de iniciativa a bem de outras finalidades jurídicas tão ou mais relevantes, como a defesa da livre concorrência e o exercício da vigilância estatal sobre setor particularmente crítico para a saúde pública”. Prevaleceram estas finalidades, sem que o Tribunal tivesse de negar vigência à garantia fundamental da liberdade de iniciativa.

De todo o exposto, conclui-se que as sanções políticas são repudiadas pelo Supremo Tribunal Federal, mas não em abstrato, senão caso a caso, em vista das exigências do postulado da proporcionalidade e das peculiaridades do caso concreto.

*Andrei Pitten Velloso é Juiz Federal na 4ª Região. Doutor em Direitos e Garantias do Contribuinte pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Ex-pesquisador visitante da Ludwig-Maximilians Universität (LMU – Munique).
 

Fonte: Jornal Carta Forense